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一、序言
近年来，韩国影视综艺节目在华被抄袭现象泛滥，韩国影视综艺节目权利人的市场地位及经济利益遭受严重损害。但因大部分山寨作品主要抄袭的是原创作品的创意，而创意本身又不属于著作权的保护范围，因而导致节目权利人维权困难重重。本文将探讨从反不正当竞争法角度进行韩国影视综艺节目维权的可能性及必须具备的条件，从而为韩国影视综艺节目的维权事宜抛砖引玉。
二、韩国影视综艺节目在华被抄袭概况
中国综艺节目制作起步比较晚，早期一般的操作手法是购买国外成熟综艺节目的版权。比如《爸爸去哪儿》、《真正男子汉》、《我是歌手》、《了不起的挑战》、《蒙面歌王》、《奔跑吧兄弟》、《拜托了，冰箱》、《我去上学啦》、《明星家族两天一夜》、《我们十七岁》、《咱们穿越吧》等都是中国电台买下韩国节目版权后进行本土化制作的。但近几年不购买版权，直接抄袭韩国综艺节目电影的现象日益严重。在戛纳电视节上，国际IP保护协会FRAPA点名《偶像练习生》抄袭韩国综艺节目《Produce101》，相似度高达88分（满分100分）；《向往的生活》涉嫌抄袭tvN电视台的《三时三餐》；《中餐厅》涉嫌抄袭tvN的《尹食堂》；《花儿与少年》涉嫌抄袭tvN的《花样姐姐》；《神奇的孩子》涉嫌抄袭SBS电视台《英才发掘团》；《我想和你唱》涉嫌抄袭SBS的《Fantastic Duo》；《更好的声音》和《一唱到底》涉嫌抄袭KBS第2频道《歌曲之争-胜负》和SBS电视台《神的声音》；《极限挑战》涉嫌抄袭MBC的《无限挑战》；《四大名助》涉嫌抄袭KBS的《大国民脱口秀hello》；《天籁之战》涉嫌抄袭SBS《神的声音》；《爸爸回来了》涉嫌抄袭《超人回来了》。红极一时的网综节目《中国有嘻哈》抄袭韩国综艺《show me the money》更加张狂，根据各种截图显示，两部作品从节目LOGO设计、舞台背景设计、选手选拔环节设计，甚至连话筒都几乎一模一样。
由于韩国综艺节目在海外被抄袭现象泛滥，韩国放送通信委员会也开始寻找对策，积极寻找维权途径。
三、影视综艺节目作品著作权法角度维权之困境
韩国影视综艺节目作品抄袭现象如此严重，与其从著作权法角度维权困难有很大关系。虽然一部分影视综艺节目也抄袭原有作品的表达，但大部分山寨作品借鉴的是原有节目的创意。思想表达二分法（idea/expression）是著作权法上的一项基本制度，它意味着著作权法至保护作者具有独创性的表达，而思想无论是否具有独创性，都不给予保护。尽管在理论界一直对思想表达二分法予以质疑和批评，但在现有著作权法制度体系下，思想表达二分法依然是判断借用者的借用行为是否侵犯被借用者的著作权的依据。根据《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》，著作权法保护的对象为文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，其中电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指设置在一定介质上，由一系列由伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因此中华人民共和国著作权法保护的对象也是有独创性的作品，而非有独创性的思想观念，在中华人民共和国现有的《著作权法》规定下，找不到保护影视综艺节目创意的依据。2001年，北京某电视台曾试图为其制作的《梦想成真》栏目申请专利及版权保护，但国家知识产权局及国家版权局指定的北京市版权事务所对此均予以拒绝，并表示除有形实体外，游戏方法、规则和节目形式等创意性的事务不受我国《著作权法》保护。
2015年3月16日北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中指出：综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。而综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。由此观之，现在实践中对于综艺节目的保护限制于其中的文字脚本、舞美设计、音乐等可以独立构成作品的内容的保护。此外，将综艺节目中的名称、标志等申请商标注册，也可以很好地对这些内容进行保护。但对于背后所蕴含的节目模式，普遍被认为是思想的范畴而不属于著作权法保护的客体。然而仅仅对其中的舞蹈音乐作品和商标的保护并不能解决抄袭韩国影视综艺节目的根本性问题，目前综艺节目的抄袭很少会涉及这部分的内容，大部分节目制作者有着基本的侵权规避意识，并不会盲目地复制这些内容。
四、影视综艺节目作品反不正当竞争法角度维权之探讨
（一）、从反不正当竞争法角度维权的可能性
反不正当竞争法可以说是知识产权保护的第二道防线，在很多知识产权法触及不到的情况下可以起到很大的作用。根据2018年4月20日开始实施的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第一章第1.4款，同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法后的支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。因此除根据著作法相关规定对影视综艺节目的文字脚本、舞美设计、音乐等进行保护，将综艺节目中的名称、标志等申请商标注册予以保护外，还可将影视综艺节目认定为商品，通过《反不正当竞争法》对其予以保护。
根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，同时根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（四）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因此影视综艺节目的创作、制作应当遵循基本的商业道德和公平交易原则，不得违反普遍意义上的诚信原则，对于抄袭知名影视综艺节目的行为，也可以依据《反不正当竞争法》中对知名商品的保护对其进行保护。
（二）、从反不正当竞争法维权需具备的条件
1、外国企业是否为适格的权利主张人
《中华人民共和国竞争法》中所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为；《中华人民共和国竞争法》中所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。根据上述规定，《中华人民共和国竞争法》未对经营者的国籍予以限制。同时在案号为（1999）知终字第6号上海申德系统技术公司、上海申德木业机械有限公司与意大利傲时公司不正当竞争纠纷一案中，最高院明确指出《保护工业产权巴黎》公约不要求公约参加国的公司必须在其他公约参加国中有经营场所其权利才受保护，故涉诉公司傲时公司虽然是外国公司，但其在中国没有经营场所的事实，不影响对其经营者地位的确认，也不影响该公司依据中国反不正当竞争法主张权利。
韩国影视综艺节目权利人一般为从事影视综艺节目经营的经营者，并且中韩两国一衣带水，韩国影视综艺节目大量进驻中国市场，韩国影视综艺节目抄袭行为严重影响了韩国相关经营者向中国出售版权或者与中国合法经营企业合作等，因此对于这部分经营者不能因为其是外国企业就否认其作为适格权利主张人的地位。
2、影视综艺节目名称是否受不正当竞争法保护
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中的第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自做相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。影视综艺节目蕴含了劳动，并且当影视综艺节目走向市场时就已经商品化了，因此这时影视综艺节目作为一个商品是毋容置疑的。每个影视综艺节目的名称都是该节目特有名称，因此根据影视综艺节目的名称属于《中华人民共和国竞争法》第六条中的主体范围，是商品的特有名称，受不正当竞争法的保护。例如，于2010年6月在中国公映的电影《人在囧途》上映后获得了业界的认可和观众的喜爱，“人在囧途”便成为知名商品的特有名称，北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷中的被告北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司等将自身的电影名称从“泰囧”“人再囧途”变更为“人再囧途之泰囧”，属于使用与“人在囧途”特有名称相同或相近似名称的行为，容易导致相关公众混淆、误认，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的行为”，北京市高级人民法院、中华人民共和国最高人民法院均认定了“人在囧途”作为商品名称的属性，依照相关法律对其进行了保护。
3、影视综艺节目创意是否受不正当竞争法的保护
反不正当竞争法的立法宗旨是归制市场经济中违背公平、平等、诚实信用等商业道德，进行不公平竞争的行为。《保护工业产权巴黎公约》第10条第2款对于“不正当竞争”做出了明确约定：“凡在工商业活动中，违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为。”影视综艺节目创意是制作人员创作的智力成果，需要花费大量的脑力劳动及人力物力。模仿抄袭行为，是属于不正当利用他人成果、搭他人市场智力成果便车的行为，违反了市场竞争中的诚实信用原则，应受到反不正当竞争法规制。因此，影视综艺节目受反不正当竞争法的保护。[1]
根据中华人民共和国相关判例，影视综艺节目的创作手法和创作元素被给予了保护。例如万合天宜公司创作的《万万没想到》系列网络电视剧以“意想不到”为主线贯穿故事情节始末，创作内容和表达手法在其他娱乐节目中独树一帜。2015年2月，四川电视台制作并推出了一档名为《万万没想到》的电视视频节目，与万合天宜公司的《万万没想到》系列作品创作手法相似，最后都使观众感觉意想不到。法院认为，根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《反不正当竞争法》所保护的法益并不必然具体化为法律所赋予的某项权利，亦可指因违反诚实信用原则、具有可责性的行为受损害的乙方应受保护的利益。该案中万合天宜公司在创作《万万没想到时》所采用的“使观众意想不到”的创作风格应该受到反不正当竞争法的保护。
4、反不正当竞争法保护影视综艺节目条件之“造成与他人知名商品相混淆”
“造成和他人的知名商品相混淆”包括两种情形：①对商品来源产生混淆；②相关公众认为该商品的来源与知名商品有特定的联系，例如认为存在授权、许可或者与知名商品存在关联关系。一般而言，判断是否构成混淆，应当根据一般人的客观标准，结合标志的相似性、商品的相关性、被告使用标志的主观意图、相关消费者的识别能力、实际混淆的证据、商品销售渠道、受保护标志的市场声誉等因素进行综合考量。
抄袭韩国影视综艺节目的大部分作品与韩国原创作品在节目创意、节目元素上均有相同或相似之处，让大部分观众会误认为抄袭作品与原创作品存在关联关系。韩国大部分火爆的影视综艺节目在喜爱韩剧、韩国综艺节目的公众群中很知名。而喜欢这类型节目的公众群与喜欢抄袭作品的公众群重合度非常高。即使韩国影视综艺节目为外国作品，其在相关公众群中的认知度还是非常高的。因此喜欢抄袭作品的公众群很容易认为抄袭作品存在授权，许可或与原创作品存在关联关系。抄袭的泛滥导致原创作品版权无人问津，严重影响原创作品所有人的市场地位和经济利益。
五、结论
本文概述了韩国影视综艺节目在中国被抄袭的乱象，并解析了从著作权角度进行维权的困境，同时阐明了从反不正当竞争角度进行维权的可能性和必备因素。因单纯从著作权角度保护影视综艺节目具有各种局限性，因此拟进入中国市场的韩国影视综艺节目应当未雨绸缪，将影视综艺节目中的名称、标志等申请商标注册，产品上线前在进行韩国国内宣传的同时，在中国也做一定的宣传推广，提高相关影视综艺节目在中国公众群中的知名度，以期在应对抄袭现象时，可以更好地从反不正当竞争法角度进行维权。
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上海知识产权研究所，知名电影具有显著性的名称可作为“知名商品的特有名称”获得保护-原告武汉华旗影视制作公司诉被告北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司、北京真乐道文化传播有限公司、徐峥不正当竞争纠纷案，2014
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[1]王涛，《电视节目保护的问题初探-由湖南卫视和江苏卫视之争所引发的思考》，《知识产权法研究第9卷》，2011年，261-262页