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一、SEP诉讼中的禁诉令
禁诉令（anti-suit injunction，ASI）是禁止一方提起外国诉讼的法院命令。禁诉令主要由普通法司法管辖区的法院发布，例如英国和美国法院。它们的起源可以追溯到15世纪的英格兰。从技术上讲，ASI对域外法院没有直接影响，原因是，ASI仅针对外国诉讼中的原告，而不是外国法院。在跨境诉讼中，ASI是一个非常强大的工具，因为一旦违反ASI，可能会使诉讼人在发出禁令的国家受到严厉的处罚。
在无线通信技术领域，由于SEP专利通常包含了各个国家专利组成的专利组合（family），因此，在涉及SEP许可费率的诉讼中，某一个国家的法院有可能会对全球的许可费率作出裁判。例如，在Unwired Planet v Huawei案件的最终判决中，英国高等法院认为，英国法院对跨国标准必要专利组合的全球FRAND许可条款判定事宜有管辖权。
由于不同国家的法院有可能就同一事项（SEP的全球许可费率）做出不同的裁判结果，这将导致一个国家的法院判决无法在另外一个国家执行。除此之外，在有些案件中，也存在就相同的专利组合，在某国进行的是SEP许可费率的诉讼，而在另外一国进行的是专利侵权诉讼。前述两个冲突，是现在越来越多的涉及SEP专利的禁诉令出现的原因。
二、中国SEP案件涉及禁诉令的法律规定
中国法院为限制外国诉讼而发出ASI是一个相对较新的现象。中国的法律体系（大陆法系）没有明确规定法院给予此类救济的能力。在中国现行法律中，ASI的法律依据主要是《民事诉讼法》第100条的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。前述第（二）至（四）项，是目前中国法院作出ASI的主要法律依据。
三、中国涉及禁诉令的SEP案例分析
我们选取3个中国法院发出的ASI案件，对中国法院的裁判观点进行简要分析。
1、Huawei v Conversant
本案是中国知识产权领域首个禁诉令裁定，对后来的禁诉令具有指导意义。本案并非典型的ASI，实质上是禁止康文森在中国最高人民法院作出终审判决之前，申请临时执行德国法院的一审判决。
中国最高人民法院在本案中，对Huawei申请禁止执行德国法院判决的行为保全申请，考虑了五个因素。这五个因素，也是后来中国其他法院作出ASI的重点考虑事项。这五个因素包括：（1）应当考虑被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响，（2）采取行为保全措施是否确属必要，（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害，（4）采取行为保全措施是否损害公共利益，以及（5）采取行为保全措施是否符合国际礼让原则等因素进行综合判断。
（1）被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响。被申请人的相关行为可能阻碍本案审理或者造成本案裁判难以执行的，可针对该行为采取禁止性保全措施。具体到本案而言，首先，两国诉讼的当事人基本相同。其次，从审理对象看，本三案中华为技术公司及其中国关联公司请求就康文森公司的中国标准必要专利确定许可使用费率。在德国诉讼中，康文森公司请求杜塞尔多夫（Dusseldorf）法院判令华为技术公司及其德国关联公司停止侵权。杜塞尔多夫法院作出的停止侵权判决以标准必要专利权利人康文森公司在与华为技术公司等协商过程中提出的许可费要约符合公平、合理、无歧视原则为前提。因此，虽然本三案与德国诉讼在纠纷性质上存在差异，但审理对象存在部分重合。最后，从行为效果看，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，将对本三案的审理造成干扰，并很可能会使本三案的审理和判决失去意义。综上，康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院停止侵权判决的行为将对本三案的审理推进和裁判执行产生实质消极影响，华为技术公司申请本院禁止康文森公司实施上述行为具备该类行为保全的前提条件。
（2）采取行为保全措施是否确属必要。审查采取行为保全措施是否具有必要性，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。本案中，杜塞尔多夫法院的停止侵权判决已经作出，一旦康文森公司提出申请并得以执行，在此紧急情形下，华为技术公司及其德国关联公司将仅有两种选择：要么被迫退出德国市场，要么被迫接受康文森公司要价并与之达成和解。对于前者情形，华为技术公司及其德国关联公司因退出德国市场所遭受的市场损失和失去的商业机会难以在事后通过金钱获得弥补。对于后者情形，华为技术公司及其德国关联公司慑于停止侵权判决的压力，不得不接受康文森公司高达原审法院确定的标准必要专利许可费率18.3倍的要价，并可能被迫放弃本三案中获得法律救济的机会。无论本三案如何认定中国费率，三案判决事实上将难以获得执行。无论发生上述何种情形，华为技术公司所受损害均属难以弥补，本三案具备采取行为保全措施的必要性，且情况确属紧急。
（3）对申请人和被申请人相关利益的合理权衡。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应当权衡不采取行为保全措施对申请人造成的损害和采取行为保全措施对被申请人造成的损害，兼顾双方利益。不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的，可以认定采取行为保全措施具有合理性。而且，不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的程度越高，采取保全措施的合理性就越强。本案中，前已述及，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，如本院不采取相应行为保全措施，则华为技术公司将遭受被迫退出德国市场或者被迫接受许可要价、放弃在中国法院的法律救济等难以弥补的损害。相反，如果本院采取行为保全措施，对康文森公司的损害仅仅是暂缓执行杜塞尔多夫法院的一审判决。杜塞尔多夫法院的判决并非终审判决，暂缓执行该判决并不影响康文森公司在德国的其他诉讼权益。同时，康文森公司系标准必要专利权利人，其在德国诉讼的核心利益是获得经济赔偿，暂缓执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决对于康文森公司造成的损害较为有限。两者相比较，不采取行为保全措施对华为技术公司造成的损害明显超过采取行为保全措施对康文森公司的损害，故采取行为保全措施具有合理性。同时，中国工商银行股份有限公司深圳华为支行为华为技术公司的行为保全申请提供了相应担保，可依法保障康文森公司的利益。
（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应该审查采取该行为保全措施是否会损害公共利益。本三案及关联德国诉讼主要涉及华为技术公司和康文森公司的利益。同时，本三案中，行为保全的对象是禁止康文森公司在本院终审判决作出前申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决，不影响公共利益。
（5）国际礼让因素的考量。对于禁止当事人申请执行域外法院裁判以及禁止其在域外寻求司法救济的行为保全申请，审查是否应予准许时，还应考量国际礼让因素。考虑国际礼让因素时，可以考查案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等。从受理时间看，原审法院受理本三案的时间为2018年1月，杜塞尔多夫法院受理关联德国诉讼的时间为2018年4月，本三案受理在先。同时，禁止康文森公司在本三案终审判决作出之前向杜塞尔多夫法院申请执行有关判决，既不影响德国诉讼的后续审理推进，也不会减损德国判决的法律效力，仅仅是暂缓了其判决执行，对杜塞尔多夫法院案件审理和裁判的影响尚在适度范围之内。
基于上述五个理由，最高人民法院裁定：康文森公司不得在本院就本三案作出终审判决前，申请执行德意志联邦共和国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反本裁定，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计。
2、Xiaomi v InterDigital
基本情况介绍：2020年6月9日，武汉市中级人民法院（本院）受理本案后，向被申请人（InterDigital）送达起诉状副本、证据资料、开庭传票等司法文件。同年7月28日，申请人（XiaoMi）向被申请人转告其已申请本院裁决双方许可费率争议，并进入诉讼程序。次日，被申请人以申请人及其关联公司为被告，以其在印度注册、持有的262910、295912、29719、313036、320182号专利遭小米及其关联公司的侵害为由，申请印度德里地方法院对申请人小米及其关联公司生产、销售多款无线通信终端产品申请临时禁令和永久禁令，以限制小米及其关联公司生产、销售上述侵权产品。申请人获悉被申请人在印度地方法院针对申请人申请临时禁令及永久禁令后，于2020年8月4日，申请本院发布禁诉令，以制止被申请人通过针对申请人小米及其关联公司发动的禁令措施对本案审理的干扰和妨碍。武汉市中级人民法院经审查，意见如下：
第一，申请人告知本院受理该类案件后，被申请人获知本院受案信息。但被申请人并不是尊重和配合本院展开本案诉讼，而是在印度地方法院，紧急启动临时禁令和永久禁令程序，主观故意十分明显。
第二，无论申请人、被申请人双方之间的标准专利许可谈判中的报价、反报价如何，被申请人在印度地方法院针对申请人发动的禁令程序，都有可能导致与本案裁决相冲突的裁决。
第三，被申请人针对申请人在印度德里地方法院发动临时禁令和永久禁令，如不及时制止，可能危及双方之间的许可谈判的向好发展，会对申请人的利益造成进一步的损害。
第四，被申请人为NPE实体，通过FRAND许可谈判和诉讼营利，并不制造和生产标准必要专利技术产品，本院发布禁诉令，除给被申请人在许可谈判破裂后进行权利救济造成迟延外，并不会对被申请人持有的、管理的标准必要专利本身造成任何实质性损害，且不会影响和损害社会公共利益。
基于以上理由，武汉市中级人民法院准许了申请人对被申请人提出的禁诉令申请。
3、Samsung v Ericsson
基本案情：申请人（Samsung）于2020年12月7日向武汉市中级人民法院起诉，请求本院依照FRAND原则判决确定被申请人（Ericsson）及其子公司所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品的全球许可条件，包括许可费率。本案受理后，爱立信公司及其美国全资子公司于2020年12月11日在美国得克萨斯州东区地区法院起诉申请人三星株式会社及其美国子公司，请求法院确认爱立信公司的报价符合FRAND原则，并确认爱立信公司与申请人的谈判行为符合FRAND承诺及ETSI知识产权政策。
武汉市中级人民法院在受理Samsung公司的禁诉令申请后，重点考虑了以下五个重要因素并最终对Ericsson发出禁诉令。
（1）本案是否存在因被申请人行为导致判决难以执行的情形。如果在本案诉讼期间，被申请人在中国或其他国家和地区法院提起本案涉及的4G、5G标准必要专利许可条件或许可费率诉讼，或者起诉要求确认被申请人在谈判中是否履行公平、合理、无歧视义务，将会导致在先受理的本案在审理范围及判决结果上同该在后诉讼发生重合或冲突，进而造成本案判决执行受阻的情况。
（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。在双方未能达成新的许可协议的情况下，申请人继续生产销售有关通信产品即可能会面临被申请人的起诉或者采取的其他法律救济措施。涉案技术领域为通信领域，有关产品周期相对较短，技术更新迭代较快，（Ericsson在美国法院申请的）禁令措施的执行将阻断申请人产品的销售并可能导致申请人市场份额不可逆转的萎缩，使其利益受到难以弥补的损害。
（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。本案中，对申请人而言如不采取行为保全措施，将使其生产和销售活动受到不利影响甚至被迫停止。而对被申请人而言，禁止其针对申请人生产、销售的产品寻求临时禁令、永久禁令或行政救济，虽然会使其专利权的行使受到一定的限制，但并不会导致其权利的根本丧失。本案中不采取行为保全措施对申请人的影响较大，而采取行为保全措施对被申请人的影响则相对较小，从利益平衡角度考虑也应支持申请人的行为保全申请。
（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益和国际民事诉讼秩序。就对国际民事诉讼秩序的影响而论，本院作为最先受理申请人与被申请人之间有关标准必要专利许可使用费争议的法院，在申请人主动请求本院裁决被申请人所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品全球许可条件时，采取行为保全措施将有助于保障本案诉讼的顺利推进及裁决的执行。
（5）申请人是否为行为保全申请提供了有效的担保。申请人提供的5000万元人民币存款担保已能覆盖采取行为保全措施对被申请人可能造成的初步损失。申请人有关在被申请人遵守行为保全裁定期间愿意继续追加担保的说明，也表明申请人具有为被申请人可能遭受的损失提供足额担保的善意，也显示了申请人通过本案诉讼解决纠纷的真诚意愿。
四、结论
1、2021年，中国最高人民法院在OPPO v SHARP案件中确认中国法院对涉及SEP的全球许可条件有管辖权。因此，未来会有越来越多的中国和外国公司在SEP诉讼中，选择将中国法院作为管辖法院。当事人应当充分利用中国法院的禁诉令制度，在SEP诉讼中争取最大的利益。
2、在SEP诉讼中，如果请求中国法院发出ASI，应当重点参考中国已经发出的ASI中法院的考虑因素（例如平行诉讼的受理时间先后、发出ASI对双方利益损害情况），针对这些重点考虑因素准备申请材料。
参考文献：
[1] [2020] UKSC 37
[2] 赵千喜：标准必要专利之诉中的禁诉令，《人民司法》杂志
[3] (2019)最高法知民终732
[4] (2020)鄂01知民初169号
[5] (2020)鄂01知民初743号
[6] (2020)最高法知民辖终517号
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